DESPIDO NULO DE TRABAJADORA EMBARAZADA AFECTADA POR DESPIDO COLECTIVO AUN NO DISCUTIENDO LA CONCURRENCIA DE LA CAUSA OBJETIVA, POR NO INDICACIÓN CONCRETA NI ALEGACIÓN Y ACREDITACIÓN DEL CRITERIO DE SELECCIÓN.

STSJCyL (Valladolid) de fecha 28/05/2018, Recurso 713/2018. Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Esta sentencia resuelve supuesto de trabajadora embarazada afectada por un expediente de regulación de empleo o despido colectivo. Durante la negociación del periodo de consultas se le oferta aceptar movilidad geográfica a fin de evitar la extinción de su contrato. La trabajadora rechaza dicha oferta. Posteriormente, pierde el feto y se le comunica la extinción de su contrato de trabajo una vez finalizado el periodo de consultas del ERE.

La sentencia declara que con independencia de que en un despido colectivo los criterios de selección se han de fijar de forma anticipada al comienzo del periodo de consultas y se han de someter al mismo, cuando se trata de un colectivo protegido como éste, o si hay cualquier indicio de vulneración de derecho fundamental a los trabajadores afectados, hay que notificarles en la carta de despido los criterios de selección y acreditar en el acto del juicio que la decisión extintiva resulta totalmente ajena a la vulneración de derecho fundamental.

Si no se concretan dichos criterios en la carta de despido, éste se ha de declarar improcedente, y si además no se ha desacreditado el indicio de vulneración de derecho fundamental cuya carga probatoria corresponde a la empresa, o existe causa de protección objetiva (art. 55.5. E.T.), como entiende la Sala que ocurre en el presente supuesto a pesar de no encontrarse ya la trabajadora embarazada en el momento del cese dado que sí se encontraba cuando se le planteó la opción de movilidad geográfica o extinción, se ha de declarar nulo.

Entendemos que convendría concretar en toda carta de despido los criterios de selección que han conducido al mismo, si bien, el Tribunal Supremo, al resolver los despidos producidos como consecuencia de la restructuración de Bankia, S.A., fijó como doctrina unificada el criterio contrario (ver STS 15/03/2016 RCUD 2507/2014 y otras posteriores, 08/02/2018 RCUD 760/2016, 08/03/2018 RCUD 360/2016 ó 04/04/2018 RCUD 1354/2016).

Quedamos también a la espera de la evolución doctrinal en este sentido.

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