En el seno de la actividad contractual pública, el principio de eficiencia, relacionado con el de buena administración de los caudales públicos, a menudo se ve socavado por la influencia de la corrupción que merma los principios de transparencia, libre concurrencia e integridad, sin olvidad el de calidad en la prestación del servicio público, que también se ve resentido como consecuencia de la adjudicación de contratos a empresas que no ofrecen la solución más ventajosa para los intereses públicos. La falta de respeto del principio de libre concurrencia y de igualdad de trato convierte el gasto en irracional y constituye una barrera burocrática injustificada para las pequeñas y medianas empresas.

Eduardo Díaz – Meco.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia ha empleado el derecho a una buena administración como elemento de control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa[1].

El análisis de los indicadores que miden la práctica contractual de las Administraciones publicas ha venido demostrando una tendencia hacia el fraccionamiento injustificado de los expedientes contractuales motivado fundamentalmente por la intención de eludir trabas burocráticas ––garantizadoras de la libre concurrencia–– y, en ocasiones, por el diseño de procedimientos dirigidos a la adjudicación directa e ilícita de contratos a determinada o determinadas empresas. De acuerdo con el Registro Público de Contratos, el Sector Público nacional presenta la actividad contractual:

Fuente: elaboración propia sobre datos del Registro de Contratos.

La LCSP establece que el procedimiento abierto es el ordinario en materia de contratación pública. Es por ello por lo que la actividad contractual pública tramitada en expediente abierto representa el 82,87% del total en la Administración General del Estado, que disminuye en las Comunidades Autónomas hasta un 66,31%, manteniéndose en un 82,20% en las Entidades Locales, un 80,98% en las Universidades y un 73% en las Mutuas. Llama poderosamente la atención el escalón que experimenta la contratación en libre concurrencia en el ámbito autonómico, con un 13,45% inferior a la media de importes adjudicados en procedimientos no abiertos de resto de poderes adjudicadores ––79,76% es la media––.

Además, en el ámbito autonómico, mientras que el importe adjudicado mediante procedimiento restringido únicamente representa el 0,11% y por diálogo competitivo se aproxima al 0%, el importe que fue adjudicado en 2017 mediante adjudicación directa, es decir, mediante contrato menor, ascendió al 4,91%, siendo más relevante aún que los contratos donde no consta el tipo de procedimiento observado, representa el nada desdeñable porcentaje del 12,67%, teniendo en cuenta que este tipo de expedientes menores suponen legalmente una excepción precisamente por restringir los principios básicos de la contratación.

El anterior gráfico reflejaba que el mayor volumen de contratación corresponde a las Comunidades Autónomas, tal y como se aprecia en el siguiente gráfico:

Fuente: elaboración propia sobre datos del Registro de Contratos.

Si bien es cierto que las Comunidades Autónomas se han convertido, a día de hoy, en gestoras de las competencias nacionales de tipo social que mayor peso representan en el conjunto del Producto Interior Bruto, no está justificado que, como se ha expuesto anteriormente, la adjudicación directa, sin concurrencia competitiva, sea manifiestamente superior en el ámbito autonómico que en el resto de las Administraciones del Sector Público estatal.

El fraccionamiento del contrato no está permitido en nuestro Derecho de contratación pública siempre que tenga como consecuencia evitar la aplicación de los procedimientos abierto o restringido o las normas que rigen la publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea[2]. Se produce fraccionamiento ilegal de contratos si no es posible identificar una partida presupuestaria destinada al concreto proyecto de contratación[3]. Las Juntas Consultivas se han mostrado reacias a la utilización del contrato menor como fórmula de satisfacción de necesidades de carácter de carácter habitual o frecuente[4].

No puede fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan[5]. Constituye doctrina consolidada de los tribunales la que declara que existe un fraccionamiento de contratos proscrita por la ley si no se respeta el concepto de unidad operativa o funcional.[6] Existe fraccionamiento ilegal cuando el objeto de los distintos contratos responda a una misma finalidad técnica y económica, por lo que cuando los servicios contratados son de naturaleza diversa, aunque estén dirigidos a la organización de un mismo evento, no cabe hablar de fraccionamiento indebido, al tener ser independientes funcional y técnicamente entre sí.[7]

La deseable división en lotes que propugna la Ley de Contratos actual habrá de conjugarse con la prohibición de fraccionamiento debido a que esa división, si es artificiosa, podría suponer una ruptura del objeto contractual proscrita por la ley[8]. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha comenzado en los últimos años a modular su doctrina acerca de la prohibición del fraccionamiento del contrato precisamente con ese espíritu y finalidad de romper el monopolio de las grandes empresas en la adjudicación de obras o servicios públicos[9]. La LCSP incentiva la división de los contratos en lotes a fin de allanar la participación de las pequeñas y medianas empresas (en adelante «pymes») en los procesos de licitación. Como señala el Comité Europeo de las Regiones[10], las pymes «son el principal motor de Europa para la generación de crecimiento y empleo» y que algunas de las prioridades específicas en materia de normativa inteligente para las pymes son su acceso a la contratación pública[11], para lo cual es necesaria una simplificación de normas especialmente en el ámbito de la Administración local y regional con reducción de obstáculos a la contratación de las pymes, dada su especial relevancia para las regiones y ciudades. Además de las disposiciones referentes a la efectividad en el pago de la deuda, la división del contrato en lotes favorece, sin duda, esta política de apoyo al acceso de las pymes al gasto público. En el expediente debe justificarse precisamente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas y exigirá que el poder adjudicador deba realizar una prospección del hipotético beneficio de dividir el contrato en lotes, según expresa la propia Exposición de Motivos de la LCSP[12]. La LCSP[13] trata de promover la división en lotes del contrato «siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan»[14] exigiendo la realización independiente de cada una de sus partes. Se trata de una norma imperativa que admite excepciones, considerando el propio legislador que son motivos válidos que justifican la no división del contrato el riesgo de restringir injustificadamente la competencia o la dificultad de una correcta ejecución del contrato desde el punto de vista técnico.[15]

Precisamente, la contratación directa suele provocar la concurrencia ilícita de varias empresas con vulneración de los principios de defensa de la competencia. Suele ser habitual, especialmente en reducidos entornos territoriales o tecnológicos, que empresas sometidas al mismo control efectivo liciten en el mismo expediente desvirtuando de esta manera la concurrencia mínima legalmente establecida para cada tipo de contrato. En principio, cada una de las empresas del grupo societario podría licitar en condiciones de igualdad habida cuenta de su personalidad jurídica respectiva[16]. Sin embargo, la LCSP[17] establece el principio de proposición única por cada empresario cuando dispone que cada licitador[18], que encuentra su razón de ser en que el licitador no puede licitar contra sí mismo[19]. Además, el hecho de que un mismo empresario pueda presentar más de una oferta podría colocarle en una posición de ventaja en relación con el resto de licitadores. Pues bien, uno de los indicadores que emplea la Comisión Nacional de la Competencia para detectar si existe colusión ilícita en un procedimiento de contratación pública, es precisamente la «presentación de ofertas por parte de varias empresas vinculadas o de un mismo grupo. Si bien esta situación puede estar permitida por la normativa, la pertenencia a un mismo grupo empresarial puede facilitar la coordinación de sus estrategias».[20] La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado[21] reconoce una presunción iuris tantum, de la existencia de vinculación entre las empresas cuando una de ellas haya designado a la mayoría de los miembros de los órganos de administración de la otra empresa, no siendo suficiente con la mera declaración de los empresarios para desvirtuar tal presunción. Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite que los empresarios titulares de empresas vinculadas puedan demostrar que la relación entre ellas no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de la licitación[22]. A efectos de verificar que este principio permanece incólume, el TJUE emplea la técnica del «levantamiento del velo»[23].

Como corolario propositivo de la presente nota, propondremos que, a fin de combatir el abuso del fraccionamiento ilegal de la actividad contractual, además de dotar de mayor efectividad a los órganos fiscalizadores del gasto público y de la racionalización administrativa ––fundamentalmente el Tribunal de Cuentas––, de lege ferenda debe darse por parte del legislador un mayor impulso al sistema de contratación centralizada. Además del control contable, en la centralización del gasto, no de tipo territorial, sino administrativo y funcional, concurre una razón de tipo económico que no ha de desdeñarse en aras a la buena gestión de los recursos públicos. Los órganos de contratación centralizada son especializados y, debido a su mayor capacidad de negociación, puedan aportar un valor añadido a la relación calidad precio beneficiándose de las economías de escala[24].

[1] Art. 25.1 LCSP. Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala 3ª, sec. 4ª, de 6 de febrero de 2018, nº 168/2018, rec. 3470/2015, que «El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso- Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz- Werk), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 (EDL 1992/17271))». En el mismo sentido, puede consultarse la STS de 10-5-99.

[2] Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 69/08, de 31 de marzo de 2009. «Fraccionamiento de un contrato de obras y división en lotes». Es especialmente ilustrativo el Informe de la JCCA 6/16, de 27 de abril, sobre posible fraccionamiento de un contrato de mantenimiento de un parque automovilístico.

[3] La JCCA del Estado, mediante Informe 7/2012, dispuso la procedencia de varios contratos de diferentes servicios y suministros, aunque iban destinados a una misma finalidad como era la organización de la Cabalgata de Reyes de 2012.

[4] Informe JCCAE nº 40/1995, Informes Junta Consultiva de Cataluña nº 12/14 y 14/14, de 22/07/14; o Informe Junta Consultiva de Andalucía 9/2009, de 15 de junio de 2009.

[5] Art. 99.2 LCSP. Véase en este sentido la opinión de LOMAS HERNÁNDEZ, Vicente. El expediente de contratación (2018), en Tratado de Contratos del Sector Público. 1ª edi. Direc. Gamero Casado, Eduardo y Gallego Córcoles, Isabel. Tirant lo Blanch. Valencia.

[6] Resolución nº 813/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 14 de septiembre de 2018. La Junta de Contratación Pública del Estado recoge esta doctrina en numerosos Informes, como los nº 41/2017, 42/2017 o 6/16, de 27 de abril de 2017 de la Junta Consultativa de Contratación del Estado titulado «Posible fraccionamiento del objeto del contrato en contrato de mantenimiento del parque automovilística». Intervención General de la Administración del Estado (IGAE)»; o el Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009, «Habilitación empresarial o profesional, consideración como requisito de legalidad y no como solvencia. Aplicación de la prohibición de contratar en los contratos menores. Fraccionamiento del objeto del contrato»; el Informe 31/12, de 7 de mayo de 2013 “Posibilidad de realizar un conjunto de obras sin consideración de fraccionamiento”; el Informe 12/15, de 6 de abril de 2016; entre otros, evacuados en relación al art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, pero perfectamente aplicable al art. 99 LCSP.

[7] Resolución nº 571/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 15 de julio de 2016.

[8] Art. 99 LCSP.

Véase en tal sentido MORENO MOLINA, José Antonio y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático. (2012). 1ª ed. Wolters kluwer,

[9] Así, véase el Informe nº 12/2015, de 6 de abril de 2016.

[10] Dictamen del Comité Europeo de las Regiones — Normativa inteligente para las pymes (2017/C 342/08), DOUE 12.10.2017 C342/51, párrafo 26.

[11] La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, convierte la división en lotes en una obligación de tal manera que la no división en lotes es la excepcionalidad.

[12] Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, Informe 1/2010.

[13] Aunque el contrato pueda regirse por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, el régimen de lotes es el mismo que en la LCSP.

[14] Aptdo. 3º del art. 99 LCSP. El Tribunal Supremo («TS»), Sala 3ª, sec. 4ª, en Sentencia de 29 de enero de 2018, nº 98/2018, rec. 2565/2015, trae a colación la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 27 de marzo de 2013 que resolvió un asunto donde se discutía la conformación de lotes.

[15] El riesgo para la correcta ejecución del contrato puede proceder de la propia naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Así, en contra de la división en lotes se pronuncia la JCCA en su Informe 31/12, de 7 de mayo de 2013

[16] Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad (art. 132.1 LCSP).

[17] Art. 139.3 LCSP ––anterior art. 145 del TRLCSP––. A diferencia del TRLCSP, donde el precepto se incardinaba entre las normas de adjudicación del contrato de obras, la LCSP regula este asunto en el Título I del Libro II, es decir, entre las disposiciones generales de la contratación de las Administraciones Públicas, por lo que resulta aplicable a cualquier tipo de contrato o modalidad de expediente elegido.

[18] Art. 143 LCSP.

[19]  Resolución 3/2012, de 18 de enero de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid. Véase también la Guía sobre Contratación Oública y Competencia de la Autoridad Vasca de la Competencia, pág. 50.

[20] Comisión Nacional de la Competencia. Guía sobre Contratación Pública y Competencia. Pág. 38.

[21] Informes 38/2012 y 44/2012.

[22] STJUE de 19 de mayo de 2009, Asunto C-538/07.

[23] No obstante, en la STSJ Madrid núm. 709/2007 podemos comprobar una posición más estricta sobre esa consecuencia jurídica, asimilando la situación a la de la presentación de ofertas anormales o desproporcionadas, considerando el TSJ que estamos en presencia de un fraude de ley porque las proposiciones representan realmente una unidad de negocio. Por tanto, de ello se derivaría una exclusión automática del procedimiento de las ofertas pertenecientes a empresas vinculadas.

El Informe 1/2014 de la JCC de Extremadura señala que «la presentación de proposiciones simultáneas por empresas vinculadas no puede, a excepción de los supuestos del 145 del TRLCSP, a priori, suponer la exclusión de las ofertas presentadas por vulneración del principio de proposición única, salvo que se demuestre la posición dominante y de control de una de ellas sobre la otra. Extrapolado a las empresas que pudieran licitar en UTE deberemos examinar la concurrencia de idénticas circunstancias para considerar que se vulnera el referido principio de proposición única e igualdad entre los licitadores».

[24] Junta Consultiva de Contratación Administrativa, Andalucía. Informe 2/2016, de 25 de febrero.

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