El límite de la responsabilidad sanitaria de la Administración por el mero seguimiento de un protocolo clínico.
La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito Sanitario, ¿constituye una obligación de medios o de resultado? La observancia de los protocolos clínicos, ¿opera realmente como causa de exclusión de responsabilidad?
Recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha declarado que la Administración queda exonerada de toda responsabilidad si acredita que se han respetado los protocolos médicos de diagnóstico y terapia, con independencia de que tales protocolos fueran susceptibles de ser mejorados con técnicas o procedimientos más eficaces, de acuerdo con el estado actual de la Ciencia (Sec. 1ª, Sentencia de 2 de marzo de 2016, nº 144/2016, rec. 366/2015).
El litigio, entablado por un usuario del Servizo Galego de Saude, en el aparece como parte codemandada la aseguradora Zurich, versa sobre el alcance de la responsabilidad de una Administración sanitaria ex artículo 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Se trata de un paciente que, una ingresado en el Servicio de Urología, se le practicaron varias pruebas diagnósticas, incluida una punción vesical, pasando por la firma del consentimiento informado para la práctica de la urotrotomía interna, sufriendo posteriormente una neumonía intrahospitalaria.
Las partes, auxiliadas de los correspondientes informes periciales, debían litigar en torno al modo de formación del diagnóstico a la vista de las pruebas de detalle solicitadas y, sobre todo en función de las no prescritas (cistouretrografia miccional). Lo cierto es que el paciente entró en el quirófano sin que los cirujanos supiesen la longitud de la estenosis o advirtiesen la advertencia de «infranqueable» reseñada en un informe que forma parte del historial clínico. También consta que se practicó una cistoscopia que ya evidenciaba la existencia de una estenosis de uretra. La estenosis no se presentaba como una mera probabilidad, sino que las pruebas de citoscopia y urografía ya permitían emitir un diagnóstico certero de la enfermedad padecida: estenosis de uretra.
El Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 21 de diciembre de 2012 (recurso 4229/2011) o de 4 de junio de 2013 (recurso 2187/2010), declaró que la responsabilidad de las administraciones públicas en el ámbito sanitario constituye una obligación de medios. Así, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria (lex artis). Se basa en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano. El propio artículo 141.1 de la Ley 30/1992 establece que «no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos», redacción que se mantiene en el artículo 34 de la nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aún en vacatio legis. Por tanto, tanto el legislador constitucional como ordinario reconocen un sistema de responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por el funcionamiento de los servicios públicos, tanto por el funcionamiento “normal” como el “anormal” del servicio, pero limitado al estado actual de la Ciencia. Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertiría al mismo, según palabras del propio Tribunal Supremo, en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.
La actividad de las partes en este tipo de procesos pasa por lograr el convencimiento del Juez de que las pruebas practicadas cumplieron, o no, la doble función diagnóstica y terapéutica. El perito autor del informe aportado por el paciente explicó en su ratificación que no es que se hubiera producido un error de diagnóstico, sino que el diagnóstico debería haber ido precedido de pruebas más completas. Aquí radica el nudo gordiano.
La Sala termina dando la razón al recurrente, pero lo hace por incumplimiento de las normas que rigen el consentimiento informado porque en la hoja de consentimiento que se hizo firmar al paciente no se advirtieron las complicaciones inherentes a la técnica empleada, que hubieran hecho reflexionar sobre la conveniencia o no de someterse a ella. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que es la ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone que esa información tiene que ser adecuada para que tenga lugar cualquier actuación que afecte a la salud del paciente. Ello ocasiona incumplimiento de la lex artis ad hoc que revela un anormal funcionamiento del servicio sanitario, y que exige una indemnización siempre y cuando se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento, defectuosamente informado. En estos casos la ausencia de consentimiento informado constituye una mala praxis «ad hoc», que da lugar a la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad, en el sentido de que, aun cuando no existiese un tratamiento alternativo con posibilidad de curación, al paciente se le ha privado de la posibilidad de escoger entre tratamientos alternativos, o entre someterse al único tratamiento posible o no someterse a él, una vez ponderados los riesgos inherentes a dicho tratamiento.
También reconoce la Sentencia al paciente un derecho a ser indemnizado por la infección nosomial causada por la estancia hospitalaria prolongada porque, como reconoce consolidada Jurisprudencia, una infección derivada de una asistencia médica en una institución hospitalaria no puede ser considerada nunca un supuesto de fuerza mayor por faltarle la nota de ser ajena al servicio, y que, al constituir un riesgo típico y característico de la actividad sanitaria (ruptura de la cadena de asepsia), hacen que quede justificada la imputación de responsabilidad patrimonial.
En relación a la doctrina relativa a la eficacia de los protocolos clínicos, la Sentencia parte del hecho de que las pruebas practicadas no se han revelado contraindicadas para llegar al diagnóstico de estenosis uretral, que era la enfermedad padecida por el paciente. Es decir, la actuación de los facultativos no contravino los protocolos de actuación médica. Por esa razón, el Tribunal da la razón a la Administración. A nuestro juicio, resulta criticable esta sentencia porque el legislador exige delimita la responsabilidad administrativa en los hechos o circunstancias que no puedan prever o evitar según el estado actual de la Ciencia o la Técnica, estén o no estén comprendidos en los protocolos médicos. Es decir, resultará criticable la opción constitucional y legal, pero lo que no permite la ley es que los protocolos clínicos sirvan de parapeto, de dique de contención de la responsabilidad patrimonial en un sistema que, como regla general se basa en la imputación objetiva, salvo supuestos de fuerza mayor.
Uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que subyace tras la institución de la responsabilidad extracontractual de la Administración, es la reparación integral del daño, junto con el abono de intereses. Desde luego, no vemos ajustado a Derecho el reconocimiento de exoneración completa simplemente mediante la acreditación del seguimiento, más o menos mecánico, de un determinado protocolo clínico. Incluso, no debería descartarse el reconocimiento de responsabilidad de quienes intervinieron en su confección y están obligados a su mantenimiento, de tal forma que permanezcan constantemente actualizados. La infracción de reglamentos tiene su incidencia incluso en el orden penal, cuyos principios son perfectamente aplicables al Ordenamiento sancionador, ya que ambos constituyen manifestaciones del Sistema punitivo estatal.
La existencia del «deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» que contempla el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, en la lesión causada al particular por el funcionamiento de la Administración, deberá, en su caso, justificarse por la Administración causante de la lesión, a la que incumbe determinar el título jurídico en razón del cual, «de acuerdo con la ley», el particular deberá soportar el daño. Consideramos que la mera invocación de un protocolo médico no debe ser suficiente para acreditar que los facultativos han actuado de acuerdo con la ley, habida cuenta de la exigencia de esta de aplicar los conocimientos dimanantes del estado actual de la ciencia, figuren o no integrados en los protocolos clínicos.
La antijuridicidad debe predicarse del daño no de la actividad de la Administración. Así lo recuerda la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 3 de diciembre de 2012 (rec. 4232/2010), que recordando su propia doctrina, plasmada en la Sentencia de 8 de junio de 2010 (recurso 6422/2005), y en las que allí se citan, ha insistido en que no es el aspecto antijurídico del actuar de la Administración lo que determina el nacimiento de la obligación de indemnizar, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio en el sentido de que los administrados no estén obligados a soportarlo. Otra solución supondría introducir un matiz subjetivo que carece de relieve en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Es decir, la mayor o menos diligencia del facultativo en el seguimiento del protocolo, no determina, conforme a nuestro Derecho, la responsabilidad patrimonial de la Administración. Lo determinante es la efectiva y objetiva aplicación de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de los hechos.
Director del Departamento de Procesal.
Abril 2016