El pasado 23 de Julio el diario Cinco Días entrevistó a nuestros socios Santiago Thomas de Carranza y Iñigo Sánchez del Campo sobre este controvertido tema que permanece aún vigente. Publicamos aquí el contenido completo de la entrevista.

Santiago Thomás de Carranza y Méndez de Vigo – Socio Director de Thomás de Carranza Abogados:

“Lo que la medida pretende es fortalecer el balance de las sociedades, su liquidez, su situación económica y financiera, a fin de que puedan hacer frente con mayor eficacia a la situación de crisis, incertidumbre e inestabilidad creada por el COVID-19. Es razonable pensar que ante la situación de crisis que vivimos, muchas empresas que hayan obtenido resultados positivos en el ejercicio 2019, y que en condiciones normales hubiesen optado por un reparto total o parcial de los mismos, decidan retrasar o eliminar dicho reparto hasta que la situación actual se normalice. Me parece prudente. Por tanto, suspender la posibilidad de que los socios minoritarios que no estén de acuerdo con dicha decisión puedan en estos momentos de crisis ejercer el derecho de separación (con lo que ello supone para la sociedad: devolución de aportación y/o reducción de capital) me parece una medida razonable”.

Iñigo Sánchez del Campo Basagoiti – Socio de Mercantil e Inmobiliario de Thomás de Carranza Abogados:

“En primer lugar, evitar la posibilidad de fuga de socios / accionistas minoritarios (entendiendo como socio minoritarios los que representan un 49% del capital social) que estuvieran en contra del acuerdo de no reparto de dividendo, tras tres (3) años de resultados positivos sin recibir dividendos. Este hecho de que la Sociedad no se vea obligada a dar dividendos, ante el posible temor de separación de socios (con lo que ello supone: devolución de aportación y/o reducción de capital), genera para la Sociedad un efecto económico consistente en la posibilidad de seguir destinando un año más los beneficios del ejercicio (2019) a reservas, lo que le supone un importe mayor en fondos propios y, consecuentemente una mayor liquidez a corto plazo.”

¿Se puede decir que es una herramienta que protege a los socios minoritarios? ¿De qué forma?

Santiago Thomás de Carranza y Méndez de Vigo – Socio Director de Thomás de Carranza Abogados:

“Bueno, en la medida en que la decisión de no repartir los dividendos del ejercicio 2019 se adopte con la finalidad de proteger a la sociedad, podemos afirmar que dicha medida protege el interés social y, por tanto, a todos los socios. Ahora bien, no creo que esta medida se haya adoptado para proteger a los socios minoritarios. Todo lo contrario, esta media protege fundamentalmente a las sociedades, a su situación económica. Lo que se pretende es que puedan no distribuir los dividendos del ejercicio 2019 (ni siquiera el 25 por 100 exigido por el artículo 348.1 bis de la Ley de Sociedades de Capital) para poder destinarlos a otras finalidades aun cuando la sociedad lleve más de tres (3) ejercicios seguidos con resultados positivos (beneficios) sin destinarlos a dividendos, y ello, sin el temor o la limitación de que cualquier socio que vote en contra del acuerdo de no  distribución pueda ejercitar su derecho de separación. Se prima el interés social -general- sobre el interés -particular- de los socios minoritarios.”

Iñigo Sánchez del Campo Basagoiti – Socio de Mercantil e Inmobiliario de Thomás de Carranza Abogados:

“No, ésta medida no protege a los socios / accionistas minoritarios, todo lo contrario, protege a las sociedades que llevan más de tres (3) ejercicio seguidos de resultados positivos (beneficios) sin destinarlo a dividendos, lo que provoca que los socios se vean resignados a no poder separarse de la Sociedad, soportando su capitalización contra su propio interés económico.”

¿Consigue la medida, como dice el Real Decreto, «reforzar la solvencia de las empresas»?

Santiago Thomás de Carranza y Méndez de Vigo – Socio Director de Thomás de Carranza Abogados:

“A corto plazo sí, pero creo que la medida no está bien pensada. Me explico: la suspensión del derecho de separación hasta el 31 de diciembre de 2020 debería sustituirse por una medida que permitiera sin más a las sociedades no distribuir dividendos con cargo al ejercicio 2019 en general. Si no es así, es posible que muchas sociedades se vean abocadas al reparto de dividendos para evitar que los socios ejerzan su derecho de separación una vez finalizada la suspensión, esto es, a partir del 31 de diciembre de 2020. Si lo que queremos es que las empresas puedan conservar su liquidez y reforzar su situación económica para hacer frente a la crisis que viene, debería eliminarse dicha limitación temporal“.  

Iñigo Sánchez del Campo Basagoiti – Socio de Mercantil e Inmobiliario de Thomás de Carranza Abogados:

“A corto plazo la Sociedad va a poder destinar por un año más (más de tres consecutivos) los beneficios obtenidos a reservas (entiendo que no tiene resultados negativos de ejercicios anteriores), dotándola de una mayor solvencia. Los beneficios destinados a reservas, aunque contabilizados como neto, constituyen un activo (disponible). Pero no hay que olvidar que a medio / largo plazos, si la Sociedad quisiera disponer de las reservas dotadas (dividendos no entregados), se verá obligada a hacer liquido parte de su activo para responder de las reservas.”

¿Qué implicaciones negativas puede tener para un socio no poder acogerse durante meses al supuesto de no reparto de dividendo y no poder salir de una sociedad voluntariamente/vender la participación alegando ese motivo?

Santiago Thomás de Carranza y Méndez de Vigo – Socio Director de Thomás de Carranza Abogados:

“La medida suspende hasta el 31 de diciembre de 2020 el ejercicio del derecho de separación de socios / accionistas en sociedades no cotizadas (lo que representa principalmente PYMES) que hayan votado en contra del no reparto de dividendos tras más de tres (3) ejercicios dando beneficios y sin reparto; pero no así, la posibilidad de vender sus participaciones sociales / acciones a terceros y/o otros socios / accionistas. Hay que tener también en cuenta que en muchas PYMES el capital social es titularidad de los propios administradores / gestores, por lo tanto la suspensión de este derecho de separación durante unos meses no supondrá, tendrá, en mi opinión, un efecto muy negativo sobre los socios minoritarios. Téngase también en cuenta que al socio minoritario le interesa que la sociedad esté saneada económicamente. Cuanto mayor valor tenga la sociedad, mayor valor tendrá su participación societaria.”

Iñigo Sánchez del Campo Basagoiti – Socio de Mercantil e Inmobiliario de Thomás de Carranza Abogados:

“La medida evita el ejercicio del derecho de separación de socios / accionistas en sociedades no cotizadas (lo que representa principalmente PYMES) que hayan votado en contra del no reparto de dividendos tras más de tres (3) ejercicios dando beneficios; pero no así, la posibilidad de vender sus participaciones sociales / acciones a terceros y/o otros socios / accionistas. Hay que tener en cuenta que en la mayoría de las PYMES el capital social es titularidad de los propios administradores / gestores, por lo tanto este derecho de separación no supondría un ejercicio masivo por parte de los socios minoritarios, toda vez que es el interés de éstos mantener siempre viva la Sociedad.”

¿Hasta qué punto el Gobierno tiene capacidad para llevar a cabo un cambio temporal de un artículo de la Ley de Sociedades de Capital como es en este caso?

Santiago Thomás de Carranza y Méndez de Vigo – Socio Director de Thomás de Carranza Abogados:

“Se lo permite nuestra Constitución que, en su artículo 86, atribuye al Gobierno de la Nación la potestad de dictar con carácter provisional normas con rango de ley (bajo la figura del Real Decreto Ley) en los casos de extraordinaria y urgente necesidad, sin más limitaciones que las establecidas por la propia Constitución, esto es, que no afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades fundamentales, al régimen de las Comunidades Autónomas y al derecho electoral general. Además, en el presente caso entiendo que la situación de extraordinaria y urgente necesidad (tantas veces inexistente) si concurre. En cualquier caso, debe tenerse presente que los Reales Decretos Leyes son, como hemos dicho, normas provisionales, que deberán, por tanto, ser inmediatamente sometidas a debate y votación de totalidad ante el Congreso de los Diputados en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. Si el Congreso no las convalida, la norma perderá su vigencia (sin perjuicio de que puedan también tramitarse como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia).    

Iñigo Sánchez del Campo Basagoiti – Socio de Mercantil e Inmobiliario de Thomás de Carranza Abogados:

“Bajo la figura del Real Decreto Ley, el Gobierno (Poder Ejecutivo) para los casos de urgencia y/o extrema necesidad, tiene la capacidad legislativa de aprobar modificaciones normativas, sujetas al plazo de un (1) mes de la convalidación por parte del Congreso (Poder Legislativo). Así, la legitimidad del Poder Ejecutivo para actuar como Poder Legislativo, viene determinada por la urgencia y/o extrema necesidad de la medida legislativa aprobada por el Consejo de Ministros.”

¿Cómo afecta la modificación a las empresas/sociedades que se hayan acogido a los ERTE por fuerza mayor?

Santiago Thomás de Carranza y Méndez de Vigo – Socio Director de Thomás de Carranza Abogados:

“Bueno, lo que a estos efectos debe tenerse en cuenta es lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, a cuyo tenor, las sociedades mercantiles que se hayan acogido a los ERTES por fuerza mayor no podrán repartir los dividendos correspondientes al ejercicio en el que se tramitaron tales ERTES (2020), salvo que decidan abonar previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social. En estos casos, la no distribución de dividendos no se podrá tener en cuenta a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el artículo 348.1 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Debe también tenerse presente que esta limitación a repartir dividendos no resultará de aplicación a las entidades que, a fecha 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimilados a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social. “

Iñigo Sánchez del Campo Basagoiti – Socio de Mercantil e Inmobiliario de Thomás de Carranza Abogados:

“Considéranos que directamente no les afecta, pero de manera indirecta está medida pseudo-económica podría dotar a las Sociedades de mayor solvencia (al poder evitar el reparto de dividendos), que les permitiría mantener una mayor liquidez y, consecuentemente, poder hacer frente sus obligaciones económica.”

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