La Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

Hoy, día 6 de octubre, aparecen publicadas en el Boletín Oficial del Estado tres leyes que vienes a reformar las principales normas adjetivas de nuestro Derecho. Me refiero a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Me centraré en la la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, parte de cuyos preceptos entrarán en vigor al mes y parte a los dos meses desde el día siguiente al de la publicación.

En primera lugar, transpone al ordenamiento interno la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad. Venía siendo ya necesidad de lege ferenda la regulación completa de este derecho. Hasta tal punto es así que han tenido que ser los propios colegios profesionales los que aprobaran, con el alcance limitadísimo que tiene tal fuente, códigos de buenas prácticas para los abogados. El legislador, seguramente mediatizado por los numerosos casos de corrupción con notable proyección mediática aparecidos en nuestro panorama judicial en los últimos tiempos, pretende ahondar más en el respeto de la garantía procesal consistente en tener conocimiento de la acusación formulada contra uno mismo. En la práctica forense, ante el desconocimiento en muchos casos de las acusaciones formuladas, y la dificultad de acceder a las diligencias en tan perentorios plazos que median desde la detención y la declaración judicial, el letrado venía asesorando al detenido o imputado acogerse a su derecho a no declarar. Esperemos que con el ejercicio del derecho a “ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados”, así como “a examinar las actuaciones con la debida antelación” el sujeto inmerso en una investigación penal, pueda plantear ya, desde el inicio de la instrucción, una defensa eficaz de sus derechos, y no haya que esperar al examen exhaustivo de las actuaciones que solo era posible con ocasión de la celebración del juicio.

Resulta igualmente destacable el reconocimiento al que se atribuya un delito del derecho de entrevistarse reservadamente con su abogado, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, lo cual supone, del mismo modo, el cauce para que la asistencia letrada, es decir, para que la garantía de defensa del detenido, se desarrolle desde las primeras actuaciones de la Policía Judicial.

En materia de comunicaciones entre abogado y su cliente, se plasma la doctrina constitucional de secreto de las comunicaciones, siendo un reflejo de lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por el que se declaran ilícitas y nulas las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales. Resulta plausible que exceptúen los casos de directa comisión de delito por parte del abogado como consecuencia de tales conversaciones.

Se reconoce la figura y actuación del agente encubierto informático que, sin duda, coadyuvará a la investigación de los hechos punibles, lo cual ya fue introducido en el ordenamiento procesal penal mediante Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, por la que se introdujo el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco de las investigaciones relacionadas con la delincuencia organizada.

A nuestro juicio la modificación de los supuestos de los supuestos de prisión incomunicada, causa cierta inseguridad jurídica y confía la decisión a la discrecionalidad de los jueces de instrucción en mayor medida que con la redacción anterior, ya que, prácticamente, se adoptará cuando “pueda comprometerse de modo grave el proceso.”

La Ley Orgánica dedica una parte importante a dar una nueva regulación a la garantía de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. Así, en primer término, configura la detención de la correspondencia escrita y telegráfica circunscribiendo su detención a los delitos dolosos con pena de prisión de tres años, los cometidos por organización criminal y los de terrorismo. El establecimiento de un numerus clausus de supuestos siempre acarrea el problema de aparición nuevos hechos graves en cuya investigación no pueda adoptarse esta medida. Ahora bien, la observación de las comunicaciones puede decretarse judicialmente por un plazo de tres meses, como hasta ahora. Se Regulan los supuestos en los que no es necesario recabar autorización judicial para proceder a la detención u observación de comunicaciones, por ejemplo los envíos postales que por sus características externas, no sean usualmente utilizados para contener correspondencia. Ello supone, sin duda, la generación de un ámbito de discrecionalidad policial que habrá que controlar en cada caso según las circunstancias concurrentes.

Resulta relevante el nuevo artículo 579 bis que reconoce la posibilidad de utilizar el resultado de la detención y apertura de correspondencia en otro proceso distinto.

Como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley que opera la reforma, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha podido sustraerse al paso del tiempo en relación a las denominadas “renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías”. De este modo, se introducen normas relativas a a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos. Se establecen una serie de principios que han de respetarse en su adopción: especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, cuyo respeto en la práctica por parte de la autoridad judicial habrá que ir vigilando cuando se pronuncie a petición de la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Judicial. Para medir el rigor de la petición y el grado de motivación de ese auto judicial constituye idóneo guión el nuevo artículo 588 bis b.

Se introduce una regulación sistemática la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas en las investigaciones por delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o las comunicaciones. La responsabilidad se centra en la titularidad del terminal o medio de comunicación a través del cual se ha cometido el ilícito penal presuntamente. Ello significa que el proceso de averiguación del delito podrá dirigirse, al menos inicialmente, contra aquellos que, aunque no hayan transmitido información por la Red, sí hayan suscrito un contrato con una operadora telefónica o de servicios de internet o correo electrónico vinculada a aquella transmisión de datos. Piénsese especialmente en los casos de acceso no autorizado a redes inalámbricas o los de suplantación de identidad. La defensa del inculpado pasará necesariamente por acreditar ese acceso no autorizado a sus comunicaciones. Estas actuaciones se vienen ya realizando por la Policía Judicial mediante el envío de un oficio a la operadora (prestador de servicios de la sociedad de la información), se venía cumpliendo en virtud del deber genérico de colaborar con la acción de la justicia (artículo 118 CE) y en aplicación igualmente de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que contempla un plazo general de conservación de datos durante doce meses. De este modo, la policía judicial accede a la dirección IP utilizada para la comisión algún delito, o los códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI. El control de la medida, según la ley, tendrá lugar mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzada o sistema de adveración suficiente fiable. A nuestro juicio, la norma no alcanza unas exigencias de seguridad mínimamente aceptables, ya que debería establecerse el control a través de un sistema de firma electrónica reconocida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley de Firma Electrónica. Por lo demás, resulta loable la limitación temporal a tres meses de la medida, si bien puede prorrogarse hasta dieciocho meses.

Se regula la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, autorizándose su colocación y utilización en la vía pública o en otro espacio abierto, en el domicilio del investigado o en cualesquiera otros lugares cerrados, en el exterior o en el interior del domicilio o lugar cerrado, siempre, claro está, previa autorización judicial. No se podrá autorizar para todo tipo de delitos, sino únicamente para los dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, los cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y delitos de terrorismo; siempre y cuando pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.

También se regula, con sujeción a unos requisitos similares, la utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización; o el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos. Ahora bien, en relación con esta última posibilidad de incautación, la simple incautación de cualquiera de los dispositivos practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente. Cuando el acceso al contenido dependa del propio investigado o personal a su cargo, la práctica nos dice que el investigado puede no colaborar en el acceso al contenido (tiene derecho a no hacerlo derivado directamente del artículo 24 CE), en cuyo caso, la ley ya faculta a los agentes encargados de la investigación para ordenar a cualquier persona que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

La reforma aborda los registros remotos sobre equipos informáticos, respecto de los cuales simplemente procede destacar que, previa autorización judicial, pueden llevarse a efecto por la policía judicial sin conocimiento del titular del equipo o dispositivo, pero únicamente respecto de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, de terrorismo, contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación. Una última norma merece ser destacada en relación estas intervenciones telemáticas. Ante la premura requerida por la investigación y la posible tardanza en la obtención de la autorización judicial, la ley posibilita al Ministerio Fiscal o la Policía Judicial para requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes. En este caso, los datos se conservarán durante un periodo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días.

Por último, la Ley Orgánica sustituye el término “imputado” por “investigado” o “encausado”. Los medios de comunicación han utilizado indiscriminadamente los términos imputado, procesado y condenado. Ello ha motivado que el legislador desterrar tales menciones del vocabulario técnico, incluyendo nuevos vocablos despojados de connotaciones tendentes a la estigmatización de quien solo está siendo objeto de una investigación penal. Las recomendaciones de la Comisión para la Claridad del Lenguaje Jurídico fueron tenidas en cuenta en la redacción de los preceptos de la ley.
 

 
Madrid, a 06 de octubre de 2015
Eduardo Días-Meco Illescas
ICAM 83016