La responsabilidad del Estado frente a las cláusulas abusivas.
¿Cual es la responsabilidad del Estado frente a las cláusulas abusivas?
¿Puede el Estado ser llamado a responder por las omisiones de sus tribunales, cuando estos hayan dejado de declarar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva?
Marvin Dertliu, of counsel en Thomás de Carranza Abogados y especialista en Derecho Comunitario, con especial dedicación a la disciplina de protección al consumidor y al derecho bancario y financiero, comenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), caso Tomasová C-168/15, de 28 de julio de 2016, cuyos efectos, desapercibidos todavía, van a tener importantes secuelas en la práctica relativa a la protección de los derechos de los consumidores.
«incumbe al juez nacional, en tanto que juez de la Unión, el deber de velar sobre la legalidad comunitaria, observando el más escrupuloso control sobre las cláusulas abusivas»
La sentencia emana a raíz de un procedimiento por responsabilidad del Estado, en que el TJUE está llamado, por el juez nacional, a dictaminar si, y en qué circunstancias, el Estado puede ser llamado a responder por las omisiones de sus tribunales, cuando estos hayan dejado de declarar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva.
El cuadro fáctico. Una consumidora de nacionalidad eslovena, la Sra. Tomasová, estipula un contrato de préstamo personal con una entidad financiera. El contrato entraña dos cláusulas abusivas: primero, una relativa a intereses de demora, al 90%; la otra relativa al compromiso en árbitros. A tenor de esa última, todos los litigios relativos al contrato se someten a arbitraje, estando localizada la sede arbitral a más de 400 km del domicilio de la consumidora.
Realizándose el incumplimiento en la devolución, la entidad financiera luego de haber encauzado los procedimientos arbitrales, obtiene un laudo favorable que, posteriormente, lleva a ejecución ante el tribunal nacional competente.
La consumidora mantiene una posición pasiva, sea en la fase arbitral que en aquella de ejecución, provocando con ello mismo que el auto del tribunal de la ejecución alcance firmeza.
Posteriormente, y mientras siguen pendientes los tramites de la ejecución, la Sra. Tomasová demanda a Eslovenia ante los tribunales nacionales competentes, reclamando su responsabilidad por violación del derecho de la Unión. Según la actora, Eslovenia por ministerio de sus tribunales, habría violado de forma grave y manifiesta el derecho de la Unión, obviando aquellos apreciar de oficio, la nulidad del laudo arbitral que sirvió de título ejecutivo. Dicho laudo, en efecto, sería ilícito según dos perfiles: primero, por dar ejecución a una cláusula penal de intereses de demora manifiestamente injustos; y segundo, y más importante, por carecer el tribunal arbitral de jurisdicción, siendo eso así que la cláusula compromisoria inherente al contrato de préstamo es nula por abusiva.
Es de recordar en efecto que en materia de consumo, el juez natural territorialmente competente es el del domicilio del consumidor, y que una cláusula que comprometa en árbitros se presume abusiva, máxime si debilitando el derecho de acción y defensa del adherente, sitúa a la corte de arbitraje a una distancia notable.
Según la consumidora, a pesar de quedarse ella pasiva en todo momento, el juez de la ejecución hubiera tenido igualmente, de oficio apreciar la nulidad del laudo en tanto que título ejecutivo y con ello rechazar la petición de ejecución solicitada por la entidad financiera. La teoría encontraría fundamentos, entre otros, en la jurisprudencia del TJUE recaída en el asunto Aziz C-415/2011, que como es noto, determinó una reforma en el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a efectos de dar cabida, como motivo de oposición a la ejecución, a la nulidad de cláusulas abusivas.
El TJUE, recuerda primariamente su teoría unitaria de la responsabilidad del Estado por violación del derecho de la UE, en particular, y de conformidad con los cánones del derecho internacional, la responsabilidad unitaria del estado-persona, con independencia de cual haya sido el órgano infractor, si perteneciente al poder legislativo, ejecutivo o judical (SSTJUE Frankovich, Factortame III, Kobler). Prosigue argumentando las características de la teoría de la responsabilidad del estado, elaborada por dicha jurisprudencia, a saber: que exista una norma comunitaria atributiva de derechos a los particulares, que el estado haya infringido aquella norma por un comportamiento activo o omisivo con carácter grave y manifiesto, que se haya producido un daño económico, que exista un nexo de causalidad entre daño e infracción. Se entiende que la violación es grave y manifiesta cuando, por su tenor literal, la norma infringida no da lugar a dudas sobre su alcance e interpretación o si, de ser de interpretación dudosa, existe una jurisprudencia consolidada del TJUE sobre su alcance.
Finalmente, y con referencia al solo caso de responsabilidad por actuaciones del poder judicial, trae a colación la jurisprudencia en el caso Kobler, a tenor de la cual, no todo juez nacional es capaz, con sus actos, de causar la responsabilidad del estado, sino solo aquel de última instancia, al que le corresponde conocer con profundidad el derecho comunitario y, en caso de dudas, la obligación de elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión. Por otro lado, y como consecuencia de aquél a los particulares incumbe la obligación de agotar las vías internas de recurso (al menos los ordinarios) antes de pedir la responsabilidad del estado: solo así se pone la judicatura en condición de remediar a sus propios errores y no se premia la pasividad de quien, siendo titular de un derecho, omite diligencia en su ejercicio.
Con base a las razones anteriores, el TJUE desestima los planteamientos de la consumidora en el caso de autos: primero, porque, estando ella pasiva en todo momento, incluso en la fase de ejecución, determinó por su culpa, que el auto judicial alcanzase firmeza; el juez de la ejecución despachada, si no es juez de última instancia, no puede causar responsabilidad del estado: la consumidora, en otras palabras, habría incumplido con la obligación de agotar las vías internas de recurso. En segundo lugar porque antes de que por el TJUE se dictase la sentencia Pannon GSM de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, no había una jurisprudencia suficientemente consolidada con relación a los deberes de los jueces nacionales en el control de abuso.
Este es, indudablemente, el aspecto principal y más interesante de la sentencia, destinado a tener mucha repercusión en la práctica de nuestros tribunales.
Que la disciplina relativa a la protección del consumidor, en cuya virtud las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho (directiva 93/13/CEE), fuera un principio de orden público a nivel de derecho de la Unión, ha sido afirmado claramente, por lo menos desde la sentencia del TJUE en el caso Faber, asunto C-497/13. Y que por consiguiente cabría la posibilidad del juez de apreciar de oficio la nulidad de cláusula abusiva, era igualmente indisputado.
Era sin embargo dudoso el nivel de diligencia requerido al juez, toda vez que, no habiéndola opuesta el consumidor, por incomparecencia o dejadez, fuera la resolución ya firme y no susceptible de posterior corrección, o sujeta a especiales límites de revisión.
Si bien la tendencia reciente ha ido hacía una cada vez mayor responsabilidad de la judicatura para ante los consumidores (véase SSTJUE en los asuntos C-243/08; C-415/11; C-488/11;C-470/11; C-280/13; C-169/14; C-348/14; C-539/14; entre otras), en asuntos anteriores, y frente a la particularidad que entraña cada caso concreto, no era posible encontrar una máxima de derecho que uniformase la pluralidad de posiciones, matices y planteamientos que afectan una materia tan viva y diversa como el derecho de contratos.
Con la presente Sentencia el TJUE afirma claramente y definitivamente que en cualquier caso incumbe al juez nacional, en tanto que juez de la Unión, el deber de velar sobre la legalidad comunitaria, observando el más escrupuloso control sobre las cláusulas abusivas. El juez viene así a desempeñar una posición de garantía asimilada a la que, en otros sectores, corresponde otorgar a los incapaces.
Y por añadidura de la jurisprudencia anterior se reafirma que dicho control de orden público debe ejercitar en cualquier grado y estado del procedimiento, con independencia de las limitaciones eventualmente impuestas por el derecho procesal interno.
Ahora bien, las consecuencias de aquello, son de extremo interés. Nunca hasta ahora la posición del consumidor ha sido objeto de tan intensa tutela. Una cosa es reconocer la absoluta libertad del consumidor de cualquier pacto inicuo, tachando las cláusulas abusivas de una nulidad reforzada que, a diferencia de aquella de derecho común, puede ser apreciada en cualquier estado y grado del procedimiento (y ya esto ha causado no pocos duelos en la doctrina). Otra y bien distinta es proclamar que el juez que no lo haga va a causar la responsabilidad del estado, incluso si no ha recibido ninguna ayuda al efecto por parte del consumidor afectado.
En este orden de ideas el máximo límite a la protección del consumidor lo constituye ahora tan solo el acceso a la jurisdicción suprema: solo la actuación/inactuación del juez de última instancia, hay que recordarlo, puede determinar la responsabilidad del estado.
A modo de conclusión corresponde poner de manifiesto como, a partir de la Sentencia objeto de análisis, el consumidor puede contar sobre el más valiente y efectivo de los aliados, el juez, en todos los ámbitos en que sea de aplicación la especial protección ofrecida por la directiva 93/13/CEE: banca, compraventas, telefonía, ningún sector de la contratación masiva queda al margen de la tutela comunitaria.
Al hilo de las reflexiones, ceden algunas posiciones clásicas del derecho civil y procesal, como el principio de correspondencia entre pedido y pronunciado, el deber de la diligencia y la preclusión procesal. La posición del consumidor adquiere dimensión objetiva, de orden público, y el proceso civil cambia, de un proceso de partes, a un proceso inquisitorio.
Así las cosas, y en contra de los criterios deontológicos, conviene reconocer que hoy por hoy al consumidor debe reclamar, todo lo posible, hasta donde le sea posible. Por un lado, en todo caso de pasividad en alegaciones, o de ser las cláusulas denunciadas de dudoso abuso, puede contar siempre con un apoyo, inesperado y desinteresado del juez que esté conociendo de su caso. Por el otro, incluso de haber perdido en todas las instancias, tiene la puerta abierta a una reclamación de responsabilidad al Estado por el valor exacto del perjuicio sufrido en las anteriores sentencias desestimatorias, a comenzar de la fecha de publicación de la sentencia Pannon GSM.
La sola diligencia que se le exige al consumidor es recurrir hasta, por lo menos, agotar las vías ordinarias de recurso.
El procedimiento de reclamación sigue los cauces del derecho nacional, que en España se hallan regulados por la Ley orgánica del poder judicial, a los art. 292 y ss. El procedimiento prevé, primero, un cauce jurisdiccional, que se sustancia bajo las formas del procedimiento de revisión de sentencias firmes, y posteriormente por una reclamación administrativa ante el Ministerio de Justicia. El plazo de caducidad de la acción, insólitamente breve, es de 3 meses, desde que pudo ejercitarse, eso es desde que se publica la sentencia que, en última instancia, preclude las vías ordinarias de recurso.
Se trata de un término que no parece cumplir con los estándares de tutela exigidos por el TJUE, que bajo los principios de equivalencia y efectividad, impondría, por lo menos, elevarlo a un año de duración, similarmente al plazo general de reclamación de la responsabilidad extra-contractual, y que es de esperar será objeto de actualización en cuanto sea sometido a enjuiciamiento por el juez comunitario.