El día 23 de Diciembre del año 2010, el código penal sufrió una modificación difícil de entender para muchos abogados, estableciendo la mencionada reforma el principio denominado “societas delinquere Potest”, la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Como últimamente viene sucediendo a lo largo de los años, la Unión Europea y el legislador español, se ha guiado por la normativa norteamericana. Los principios de Corporate Governance, Corporate Social Responsability, Know Your Client, whistleblowing etc., todos ellos provienen de la factoría de los EE.UU. La realidad es que nos encontramos ante un momento histórico, en donde confluyen las leyes y principios del derecho anglosajón y continental y que han tenido cabida también en países como Japón y China. Hace diez años, era impensable que en Europa, las empresas pudieran llegar a ser condenadas por haber cometido un delito.

Una vez entrada en vigor la reforma del Código Penal (Diciembre 2010) y tras estudiar y profundizar en el principio denominado compliance (cumplimiento normativo), me atrevo a afirmar y defender, que la responsabilidad penal de las empresas y las políticas preventivas internas en la empresa en torno a los sistemas de compliance, no sólo tienen un sentido lógico, máxime después de los abusos ocurridos en la actual crisis económica, sino que, sin haberlos defendido antes de la entrada en vigor de la reforma, entiendo que son imprescindibles y ello porque, establece las políticas éticas y la cultura de cumplimiento normativo en la empresa, “las reglas del juego”, obviando que el Estado no puede convertirse en “el policía” de las empresas. El Código Penal español incide en la importancia del auto control, debiendo tener implantado un sistema interno para la prevención, detección y minoración del riesgo de la comisión de delitos, haciendo cambiar la mentalidad a ciertos empresarios, directivos y empleados acerca de la prevención del riesgo interno y externo y de la importancia de ser éticos y responsables a nivel social, empresarial, económico y fiscal.

Muchas son las empresas públicas y privadas que, a través de la actuación activa u omisiva de sus directivos han causado grandes y graves perjuicios a directivos, accionistas, inversores, al mercado y a la sociedad en general. Y ante esa motivación delictiva de la persona, la empresa debe de actuar a través de efectivas políticas de control.

La CIRCULAR DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO 1/2016.

Ante tanta incertidumbre, el código penal, nuevamente tuvo que ser modificado, en el sentido de establecer de manera clara y concisa, los requisitos que los programas de cumplimiento normativo y prevención contra delitos debían tener para que la empresa y el empresario estuvieran exentos de responsabilidad penal. La reforma de la norma penal vio la luz en el mes de julio del año 2015.
La Circular de la Fiscalía General de Estado, respecto a la responsabilidad penal de la empresa, ahora sí, a través de la esperada y necesaria Circular, realiza un completo estudio acerca del modelo de responsabilidad de la persona jurídica tras la reforma del artículo 31 bis del código penal, las personas jurídicas imputables e inimputables, el incumplimiento grave de los deberes de supervisión y sobre todo, el régimen de exención de los dos títulos de imputación de la persona jurídica, las condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión y la figura del oficial de cumplimiento normativo.

La Cicular de la FGE, respecto a los programas de compliance manifiesta que éstos debe de ser:

• Claros, Precisos y Eficaces, redactados por escrito, con un juicio idoneidad entre contenido del programa y la infracción, sin que se pueda utilizar el “copiar y pegar” de otros modelos y lo más importante, la finalidad prioritaria de dichos modelos no pueden ser, eludir el reproche penal, sino reafirmar una cultura corporativa de respeto a la ley, dónde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de la pena, una consecuencia natural de dicha cultura.
• Respecto a su eficacia preventiva, la Circular manifiesta que se debe posibilitar la detección de conductas criminales a través de un Canal de Denuncia, Confidencial y que se debe de hacer un esfuerzo en proteger al denunciante –WHISTLEBLOWER-.
• Se debe de interponer SANCIONES antes incumplimiento de CODIGO ETICO.
• Se debe de verificar su eficacia periódicamente.
• No se considerará efectivo ningún Plan de Compliance si la aplicación central de la compañía no es robusta o no se ha auditado debidamente.
• Las certificaciones sobre IDONEIDAD expedidas por las empresas, se apreciaran como elemento adicional más del interés por parte de la empresa por cumplir con la Ley.
• En Empresas de cierto tamaño, fundamental la implantación de sistemas informáticos, aplicaciones informáticas -tools- que controlen con la máxima exhaustividad los procesos internos de negocio de la Empresa.
• En Pequeñas Empresas, se extremará prudencia en su imputación. Podrán demostrar compromiso ético mediante razonable adaptación que les permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo y en coherencia con las menores exigencias que tienen desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal.

Por tanto, las empresas deben de implantar las políticas de prevención contra delitos, con el propósito fundamental de que todos sus empleados se conviertan en oficiales o agentes de cumplimiento normativo, que las personas se sientan orgullosas de trabajar en la empresa, que lo valores éticos, el cumplimiento de las normas y la responsabilidad corporativa sea un aspecto de importancia nuclear y que las personas que observen conductas contrarias a la norma interna o las leyes, puedan denunciar dichos hechos con la seguridad de no sufrir represalias y sí beneficios.

Christian Mesía Martínez. Abogado/Doctor en Derecho