Preferentes, cláusulas suelo… La batalla en nuestros tribunales por conseguir la nulidad de cláusulas abusivas se extiende hoy a los denominados prestamos multidivisa tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015.

Movidos por el atractivo de poder elegir una divisa depreciada con respecto al euro con la que amortizar las cuotas de los préstamos, muchos particulares suscribieron en su día préstamos hipotecarios regidos por clausulas multidivisa. Sin embargo, en los últimos años la tendencia se ha invertido y el euro se ha ido paulatinamente apreciando con respecto a las divisas típicas de este tipo de préstamos (yenes, francos suizos…). La consecuencia para los prestatarios es evidente: tanto las cuotas a amortizar como el total de la cantidad adeudada se han desorbitado al recalcularse en función de las fluctuaciones entre el euro y la moneda elegida. En la práctica, nos encontramos en muchos casos con que el prestatario debe hoy más dinero del que solicitó en su día para financiar el bien hipotecado.

Dada esta situación, el objeto de este artículo es analizar ante qué supuestos podemos acudir a los tribunales y solicitar la nulidad de la cláusula multidivisa del préstamo hipotecario. Caso por caso, habremos de realizar un estudio de las dos partes intervinientes en la relación crediticia:

Prestamista: se analizará -y el prestatario tendrá la carga de probar- si el prestamista (Banco) ha incumplido su deber de información. Este análisis habrá de hacerse a la luz de principios tales como la claridad en la información, la veracidad, la buena fe, etc… todos ellos recogidos en los arts. 60 y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Además, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, los préstamos multidivisa son considerados un derivado financiero y, por tanto, el banco debió respetar en su concesión los requisitos de transparencia e información que para tales productos establece la legislación reguladora del Mercado de Valores, normativa que recoge las exigencias impuestas por Europa en su famosa Directiva MIFID (2004/39/CE, de 21 de abril, Markets in Financial Instruments Directive).

Todas estas previsiones de la normativa reguladora de los mercados de valores se concretan, además, en el cumplimiento de varios requisitos de la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 CEE (aplicable a préstamos celebrados antes del 29 de abril de 2012) y de la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, a saber:

• Entrega de folleto informativo o guía de acceso al crédito hipotecario (art. 3 y 20 respectivamente).
• Redacción de la oferta vinculante (art. 5 y 23 respectivamente) en la que se informa al cliente de las condiciones concretas del préstamo y que ha de ser firmada por el mismo. En la práctica bancaria, esta oferta vinculante brillaba en muchos casos por su ausencia.

Analizar si estos dos documentos fueron facilitados en su día por el banco, podría darnos un claro principio de prueba de la viabilidad de nuestra demanda.

Prestatario: se analizará -y el prestamista tendrá la carga de probar-, si el prestatario cuenta con los conocimientos y experiencia necesarios para comprender el riesgo y las consecuencias concretas del producto financiero que contrató. En caso de que se demostrara que no es así, estaríamos en un claro supuesto de error en el consentimiento, que viciaría de nulidad radical la cláusula multidivisa.

El prestamista tendrá la carga de probar si el prestatario ha de ser considerado como un cliente profesional o como un minorista. Si el prestatario estuviera en este último supuesto, el deber de suministrar información completa y veraz se endurece para el banco.
En resumen, podremos pedir la nulidad de las clausulas multidivisa por tener carácter abusivo en los supuestos en los que podamos probar que la entidad bancaria incumplió su deber de información y/o que el prestatario carecía de los conocimientos técnicos suficientes como para comprender los riesgos y las posibles consecuencias del producto que estaba contratando y, por tanto, dar un consentimiento válido a la contratación del mismo.

En estos supuestos, es recomendable acudir a los tribunales para obtener de ellos la nulidad de la cláusula multidivisa, solicitando a Su Señoría que declare que la cantidad adeudada por el prestatario sea referenciada en euros. Consecuencia necesaria de esta declaración de nulidad son los efectos ex tunc o retroactivos de la misma, es decir, la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria las cantidades abonadas de más como consecuencia de la cláusula multidivisa.

Aún está por ver si, como ha ocurrido con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 para los supuestos de nulidad de clausula suelo (frente a la que se ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por ser contraria a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores), esta eficacia retroactiva es limitada por parte de nuestros Tribunales en aras a una supuesta seguridad jurídica y al orden público económico.