SENTENCIA Nº 98/2018 DE LA SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 26 DE FEBRERO, SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS DELEGADOS O EJECUTIVOS DE SOCIEDADES NO COTIZADAS.

1. CONTROVERSIA.

El Tribunal Supremo ha entrado a analizar el alcance de la reserva estatutaria exigida para retribuir las funciones de administración (artículo 217.1 LSC) en relación con el régimen contractual de retribución de los Consejeros Delegados o Ejecutivos de las sociedades no cotizadas.

ANTECEDENTES.

La sentencia analizada tiene su origen en el conflicto surgido a raíz de la denegación de la inscripción por un Registrador Mercantil a una mercantil de la siguiente cláusula estatutaria referente a la remuneración de los administradores:

“…El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2° LSC”.

El registrador denegó la inscripción de la citada cláusula al entender que vulneraba el principio de reserva estatutaria de la retribución “…. dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la constitución de la sociedad o en las ulteriores modificaciones de los mismos, cuya competencia es exclusiva de la junta de socios y no del consejo de administración…»

La sociedad presentó demanda impugnando la denegación de la inscripción registral y el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda en primera instancia. La sociedad impugnó la resolución del Juzgado de lo Mercantil y obtuvo una sentencia estimatoria en segunda instancia por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual se posicionó a favor de la doctrina mayoritaria y de la tesis defendida por la DRGN en virtud de la cual la reforma del TRLSC vendría a establecer un doble régimen retributivo de los administradores:

1. La retribución de los administradores en su condición de tales, sometida a previsión estatutaria (artículo 217 TRLSC y siguientes).
2. La retribución de los consejeros ejecutivos, ajena a las previsiones del artículo 217 TRLSC y sometida a las previsiones del artículo 249 TRLSC. De esta forma, sería suficiente con recoger el régimen retributivo en el contrato celebrado con el Consejero Ejecutivo, siempre que se respete el procedimiento aplicable.

No obstante, el Registro recurrió en casación ante el Tribunal Supremo al entender que el alcance de la reserva estatutaria se extendía también a los Consejeros Ejecutivos.

2. POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMo EN SU SENTENCIA Nº 98/2018, DE 26 DE FEBRERO.

La doctrina tradicional y la DGRN han mantenido que se debe diferenciar entre las funciones deliberativas (estrategia y control) propias del administrador, de las funciones ejecutivas propias de la gestión ordinaria; así mismo, interpreta que las funciones ejecutivas pueden retribuirse contractualmente de forma separada a las funciones deliberativas, sin sujeción a la reserva estatutaria propia de estas últimas.

El Tribunal Supremo se pronuncia en sentido contrario a esta postura dualista, optando en su sentencia de 26 de febrero de 2018 por una posición monista al entender que en el sistema societario español actual ya no existe un órgano ejecutivo y de representación y otro órgano de supervisión, como en los sistemas duales, sino que en el órgano de administración quedan englobadas todas las funciones, sin perjuicio de la facultad del administrador para delegar las funciones ejecutivas.

Entiende el Tribunal Supremo que el principio de reserva estatutaria no se limita a las funciones deliberativas, ya que también se extiende a las funciones ejecutivas o de dirección dado que «…con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador…».

Además, el Alto Tribunal determina que, en caso de permitir la retribución de las funciones ejecutivas de los Consejeros Delegados al margen de la reserva estatutaria, se estaría comprometiendo gravemente a la transparencia en la retribución del Consejero Ejecutivo y perjudicaría a los derechos de los socios, especialmente los derechos del socio minoritario, en las sociedades no cotizadas, por restringir drásticamente la importancia de la Junta General.

En la sentencia analizada, el Tribunal Supremo concluye que la reforma del TRLSC establece un sistema de fijación de la retribución escalonado en tres niveles:

1. Primer nivel: previsión estatutaria de toda retribución percibida por los administradores.

Se debe fijar estatutariamente el carácter gratuito o retribuido del cargo y, de ser retribuido, fijar el sistema de retribución concretando el concepto o conceptos retributivos asignados a los administradores

1. Segundo nivel: acuerdos de la Junta General. Instrucciones referentes a la remuneración de los Consejeros Ejecutivos.

Los acuerdos de la Junta señalan el importe máximo de la retribución anual, pudiendo dictar un acuerdo de contenido amplio y flexible al fijar una política de retribuciones.

• Tercer nivel: decisiones del órgano de administración.

El órgano colegiado de administración distribuye la retribución entre los distintos administradores, teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

En definitiva, el Tribunal Supremo interpreta que, en las sociedades no cotizadas, la relación entre los artículos 217 y 249 del TRLSC es acumulativa y no distributiva, aplicándose la reserva estatutaria y demás límites contemplados en los artículos 217, 218 y 219 del TRLSC, a todos los administradores por igual, sin excluir a los Consejeros Delegados o Ejecutivos. Además, la sentencia establece que el artículo 249 del TRLSC contiene las especialidades aplicables a los Consejeros Delegados o Ejecutivos, quienes deberán suscribir un contrato con la sociedad, cuyo contenido habrá de ajustarse, al “marco estatutario” y al importe máximo anual de las retribuciones de los administradores por su cargo fijado por acuerdo de la Junta General.

3. EFECTOS sobre la naturaleza jurídica de las retribuciones a percibir por el trabajador dependiente.

La doctrina sentada por la sentencia comentada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara, conforme indicamos, que no cabe distinguir en la retribución del Administrador si ésta corresponde a funciones meramente consultivas o deliberativas o si ésta corresponde a funciones ejecutivas.

Ello tendría correspondencia también con la doctrina desarrollada por la Sala de lo Social, denominada teoría del vínculo, en virtud de la cual, cuando se produce la concomitancia de funciones entre miembro de consejo de administración y relación laboral especial de alta dirección (RD 1382/1985), predomina el vínculo orgánico y por ende la naturaleza mercantil de esa relación jurídica compleja o de ambas relaciones jurídicas (ver, entre otras, STS 12-03-2014 EDJ 2014/42925). Dado por tanto la naturaleza mercantil de la relación jurídica mixta como miembro del consejo y alto directivo con poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, en este caso no se plantearía duda alguna sobre la naturaleza jurídica de sus retribuciones.

La duda se plantea si hablamos de la coexistencia de dos relaciones jurídicas, una mercantil y otra laboral, cuando esta segunda no se tratará de una relación laboral especial de alta dirección, sino de una relación laboral común; es decir, la de un Director sin poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. En este supuesto entendemos que cabría compatibilizar la retribución mercantil percibida como miembro del consejo con el salario percibido por el trabajador dependiente e, incluso, entendemos, que la doctrina sentada ahora por la Sala Primera, no impide que toda la retribución que perciba sea por el desarrollo de su relación laboral y que, aunque exista previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo, que el mismo se desarrollara con carácter gratuito.

Si bien, esto último nos plantea una reflexión cual sería que, al estar previsto estatutariamente la retribución como consejero, el consejo de administración pudiera establecer de forma encubierta un incremento de su salario a través de dietas de carácter mercantil por formar parte del consejo, lo que, a su vez, tendría una repercusión en la posible indemnización a cobrar por la rescisión de su contrato laboral.

Entendemos, en todo caso, que la Sala de lo Civil ha pretendido con la sentencia dictada la transparencia y el buen gobierno corporativo y que ello obliga a que si se va a abonar a un empleado por su condición de miembro del órgano de administración, tiene que establecerse así en los estatutos sociales y, en su caso, concretarse por el consejo de administración a cuánto ascendería dicha retribución dentro de los límites establecidos estatutariamente distinguiéndola de la percibida como empleado dependiente, lo que también ayudaría a despejar dudas en un hipotético conflicto ante la jurisdicción social.

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